丁建勤，江苏省张家港市人民检察院党组副书记、副检察长，三级高级检察官；
杨扬琴，江苏省张家港市人民检察院检察官
内容摘要：近年来，随着我国信息技术快速发展，网络游戏及游戏类移动应用市场不断扩大，市场扩大的同时带来经济利益的扩大，相关的违法犯罪也不断增加，尤其是涉及游戏外挂类的刑事案件不断增加。但是，刑事司法实务界对于游戏外挂类犯罪的罪名认定上存在较大争议，有必要从游戏外挂的种类及运行原理等角度，厘清游戏外挂的定义以及罪名的认定思路。建议按照不同的外挂形式，在不同的运行环境下具体进行认定。
关键词：游戏外挂 刑法评价 著作权 控制 罪名认定
一、背景及现状
随着信息技术的快速发展，网络游戏市场不断开拓，我国已经成为全球网游产业发展最快、最受关注的地区之一，并成为全球首个开展电竞主客场的地区。随着电竞逐步联盟化及主场化，中国网络游戏行业市场规模也高速增长。根据伽马数据发布的《2019游戏产业年度报告》，2019年中国游戏市场用户规模达到6.4亿人，中国游戏市场和海外市场出口收入3100亿元，增幅达到10.6%，中国游戏市场实际销售收入2330.2亿元，增速为7%。而网游产业的上游主要包括腾讯、网易、三七互娱和游族网络等游戏厂商。以腾讯、网易公司为例，2019年腾讯公司游戏业务营收逾千亿，网易公司游戏业务营收逾450亿元，研发市场以腾讯游戏和网易游戏占主导，总占比超过总市场规模的76%。
经济利益的不断扩大往往伴随着违法犯罪的不断增加，游戏行业的火热，催生出了一个疯狂的外挂市场。大型游戏的外挂制售无法凭借单人的力量完成，市场繁荣的背后隐藏着一条从外挂制作者、代理商到销售平台、卖家的灰色产业链。从最上游的外挂作者，到最下游的推广者，每个位置都有明确的分工。外挂产品有专门的“品牌”名称，如腾讯公司运营的《和平精英》游戏衍生“鸡腿”外挂，《绝地求生》衍生出的“冰点”外挂等。由于网络游戏本身定期更新，其安全组件、加密方式和数据都会有一定的改变，外挂需要应对游戏更新作出相应的更新，因此外挂提供的服务是持续性的，并且一次买断的方式也不适合营利。功能较强的外挂是以时间为单位进行出售，往往以天、周、月、年为单位来计算价格，外挂使用者通过充值的形式，获得对应的时间段内的使用权。这使得外挂制售行业隐匿在游戏中有了不断获利的基础，攫取高额的灰色收入。
近年来，涉及游戏外挂类的刑事案件数量不断增长，技术手段及表现形式也不断的翻新，给司法实践带来了极大的挑战。通过查询裁判文书网，输入关键词“游戏外挂”后在刑事案件中可以查询到相关的裁判文书315篇，裁判年份主要集中在2013年至2020年，主要分布在江浙沪及河南、湖北、四川地区。通过查询可以看到二审裁定书40份，一审判决书273份。因二审涉及中级法院，往往代表一个大市范围内的公检法的意见，更具有代表性，笔者对于40份二审文书进行了进一步分析。在筛除利用游戏外挂进行诈骗等犯罪的数据之后，涉及游戏外挂的二审裁定共23份，9份以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪作出判决，6份以破坏计算机信息系统作出判决，5份以非法经营罪作出判决，3份以侵犯著作权罪作出判决。
管中窥豹，可见一斑，通过对上述裁判文书的分析我们就能看到，制作网络游戏外挂程序后通过网络进行发布、销售的行为如何定性，不仅仅在理论界存在争议，在实务界也存在较大的争议。因此，有必要通过对网络游戏外挂的发展历程以及运行原理进行分析，进而厘清该类型犯罪认定中存在的问题。
二、外挂行为的定性分析
（一）外挂的发展历程及定义
根据游戏工委、中新游戏和国际数据公司联合发布的《2015年中国游戏产业报告》，网络游戏，也称在线游戏，通常是指以个人电脑、平板电脑、智能手机等载体为游戏平台，以游戏运营商服务器为处理器，以互联网为数据传输媒介，必须通过广域网网络传输方式（Internet、移动互联网、广电网等）实现多个用户同时参与的游戏产品，游戏玩家通过踩空游戏中的人物角色或者场景实现娱乐、交流的目的。
要准确地界定外挂的含义，首先需要了解网络游戏的构造。网络游戏软件一般由两部分计算机程序构成：服务器端程序与客户端程序。合法的网络游戏的运行程序是：网络游戏运营商控制着服务器端程序与客户端程序。运营商在自己开设的网站上向游戏玩家提供客户端程序，游戏玩家将客户端程序安装在自己的计算机上，运营商据此建立服务器，这就是服务器端程序。外挂程序主要是利用服务器在判别数据上的缺陷，通过技术手段让客户端发送不正常的数据包至服务器。服务器在对于接受的数据包进行解析之后可以使用户状态发生游戏的著作权所有人、运营人定义的状态不同的变化。外挂的使用者通过外挂程序，可以轻易得到其他用户无法得到，或者需要通过长期在线手动运行才能得到的游戏效果。
在外挂产生的初期，由于网络技术发展水平的局限，其仅仅是为单机游戏提供服务。而游戏厂商主要的盈利模式是销售游戏软件，对于消费者如何使用软件并未做太多的关注。游戏的玩家在购买了单机产品之后即拥有了使用权，因此可以自主决定是否使用第三方软件的方式，也不会对游戏厂商和其他游戏的玩家构成威胁。而外挂的制作者也往往是为了给部分消费者以更好的游戏体验感和较高的娱乐性，大多不以营利为目的，即使以盈利为目的，其流通范围有限，传播范围不广，对于游戏的公平性破坏小。如1999年，邹涛版的金山游侠系列，作为一个修改单机游戏数据的便捷工具，一个付费的软件，在当时知识产权付费意识并不强的大环境下，曾经席卷国内游戏市场，在《大众软件》的排行榜上榜。但金山公司在2003年推出第五代产品之后，出于长远考虑放弃了这条产品线。此类单机外挂又被称为辅助性外挂，以简单的程序语言，修改存于用户的本地计算机数据，这部分计算机数据不涉及网络传输，都是一些无关紧要的内容，由于其没有突破游戏本身的规则，主要用于玩家过的满足感，但是不影响游戏的正常竞技。随着网络游戏技术的不断进步，修改涉及网络传输数据的功能性外挂应运而生。值得注意的是市场上大部分的游戏外挂都以“某某辅助”冠名，但实际上是修改游戏源代码，突破游戏自身限制，破坏程序运行规则的功能性外挂。
（二）“外挂”程序的主要类别
能否对于外挂行为的进行刑法评价，其出发点和落脚点应该是在于外挂行为本身，也就是外挂行为具体的运行模式。通过分析我们发现，外挂依附于原有程序、软件而存在，目前市场上现存的“外挂”主要可以分为三大类，即游戏类、即时通讯直播类、生活服务类，其中以游戏外挂为主。
从功能上看，游戏类的外挂程序在使用后能够增加使用者的体验及增加使用者的功能，显著破坏游戏内的平衡。如“绝地求生”（PLAYERUNKONWN’S BATTLEGROUNDS）游戏，该游戏是韩国电子游戏开发商蓝洞公司旗下的PUBG公司开发的一款战术竞技游戏。在该游戏中，玩家需要在游戏地图上收集各种资源，并在不断缩小的安全区域内对抗其他玩家，让自己生存到最后。该游戏充满各种随机性要素，需要游戏玩家随时做出判断，取得胜利。蓝洞公司在2017年年底正式对外宣布全部游戏玩家数量达到三千万。2017年11月20日，腾讯公司取得了PUBG公司的打击游戏外挂的授权，2017年12月1日，腾讯公司正式发布了腾讯代理国服《绝地求生》的消息。2018年1月22日，根据“STEAMSPY”的统计，中国区活跃用户已经突破4000万，中国活跃玩家数量占据了STEAM活跃玩家数量的19.48%，中国玩家游戏时长占比为24.88%，中国活跃玩家数量和游戏市场均超越其他国家，位列第一。与之匹配的，市场上出现了出许多以该游戏为基础的外挂。以一种名为“冰点”的外挂为例，游戏玩家在打开游戏之前先登录“冰点”外挂程序，之后再登陆“绝地求生”账号，通过《雷神网游加速器》更换网络节点之后启动游戏，在游戏内会显示软件的配置界面，通过设置相应的配置项，界面会出现相应的人物透视、显示车辆、物品、自动瞄准的功能。外挂使用者可以在游戏中显示玩家血量条、位置、距离信息及玩家自带方框的功能，显示空投箱、交通工具、武器、配件、防御装备、药品等物品名称、位置及距离信息的功能，并且实现自动瞄准的功能，而这些功能是原客户端所不具备的功能。这类外挂的使用会增加使用者游戏体验感，但是会大大降低其他正常游戏玩家的体验感。
直播类、即时通讯类的外挂程序主要以虚拟定位为主，在使用后能够帮助使用者改变自身所处的位置，呈现虚拟的地理位置。如北京快手科技有限公司拥有著作权的“快手软件”，该软件自身在得到使用者授权之后通过手机GPS进行定位，该定位系实时定位。但是在使用带有虚拟定位功能的外挂产品之后，使用者可以自行输入经纬度,以此达到修改所在地，吸引粉丝及流量的目的。江苏张家港市检察院2018年办理了厉某某等21人提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一案，厉某某等人开发设计具有虚拟定位功能的社交类、直播类、打卡类软件共计21种后，组织人员通过知乎、百度、微博等社交软件进行推广，按照包年、包月不同的价格进行销售，销售收入逾百万元。
生活服务类的外挂程序主要以抢单为主，在使用后帮助使用者加快接单的速度。如美团、滴滴等软件，其主要的工作原理和游戏外挂类似，外挂使用者在使用外挂之后不需要人为操作，帮助使用者抢先接单或者实现“拒单”“改变接单地点”功能而不被平台处罚。2016年市场上出现一款名为“滴滴司机助手”的软件，该软件可以修改“滴滴司机”（系北京小桔科技有限公司开发并运营的软件）与服务器间传输的数据，实现“拒单”“改变接单地点”功能而不被平台处罚。经鉴定，“滴滴司机助手”软件是基于“滴滴司机”手机应用开发的软件，完全包含“滴滴司机”的全部功能，并且完全一致，在实现“滴滴司机”全部功能的基础上还可以进行“设置虚拟位置”“接单、拒单”、“乘客筛选”三大功能，并可以详细设置参数，达到改变接单地点、拒绝接单、乘客筛选的目的。北京市海淀区人民法院对销售并推广该软件的庞某某等五人以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪作出判决，后经被告人上诉后，北京市第一中级人民法院维持了原审判决。
从上述分类不难看出，不同类型的外挂实际上的工作原理类似，主要是调用原有程序及软件的数据，包括各种参数、数值及运作方式，在此基础上加以修改，之后返回到原有的程序及软件上，修改原有程序的运行，其实质上是对于源程序进行未经授权的增加、修改操作，对源程序的正常工作流程和正常运行方式进行干扰。外挂的使用者使用外挂程序，可以非常轻易地就得到其他的正常用户无法得到的、或者需要花费较长时间的在线运行才能获得的效果。其行为的危害性，主要是体现在影响了源程序的正常运行，同时影响了源程序著作权所有人的预期的经济收益或者软件的社会声誉。已有判决案件中，源程序著作权持有人均反映到会影响到使用者的评价及公司的声誉，从而影响预期的经济收益。
（三）“外挂”的法律概念
从法律的角度上来看，目前尚无司法解释或者文件对“外挂”的具体概念作出明确的界定。2003年国家新闻出版广电总局、国家版权局、国家工商行政管理总局、全国“扫黄”“打非”工作小组办公室等部门联合出台的新出联〔2003〕19号《关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》的规定，“私服”“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡，运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。“私服”“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。该规定出台于2003年，距今已经有十六年，十六年间我国的信息技术产业飞速发展，外挂已经不仅仅限于游戏，互联网也不再局限于电脑。该定义有一定的局限性，且将私服与外挂概念混同，不利于司法实践中对于“外挂”行为的界定。
非官方的定义和官方的定义相比较，更加的科学合理。根据最高法喻海松法官在《网络犯罪二十讲》中的定义，网络游戏外挂程序，又被称为网络游戏辅助程序，是指通过破解网络游戏软件的技术保护措施，利用网络游戏程序的技术漏洞，能够在用户端改变游戏程序操作的一种独立程序。这一定义较为完整的表述了外挂的具体工作原理和性质，在司法实践中可以成为“外挂”的定义标准。
三、外挂行为的刑法评价
从前文的搜索结果来看，在司法实务中，该类型的犯罪主要存在提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、侵犯著作权罪、非法经营罪三种分歧意见。
（一）制作、销售“外挂”的行为应当构成非法经营罪
《关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》明确，“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动。根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）第11条的规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第225条第3项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
源程序的著作权所有人拥有源程序的著作权，其著作权应当受到刑法的保护。但是刑法第217条规定的侵犯著作权对于著作权的保护仅仅限于复制发行权。外挂程序在编写的过程中，调用、复制了源程序的相关的数据、运行方式，其复制的是部分的程序，并非是全部的程序，以外挂的形式体现出来的是一个新的程序，只是在运行的过程中附加在源程序上。不能因此就认为，外挂就是侵犯著作权的行为。在不能以侵犯著作权定罪处罚的情形下，可以考虑非法经营罪。行为人采用多种方式，制作各种类型的外挂，之后都是为了在互联网上进行销售，以达到牟利的目的。行为人在未经著作权人许可的情况下，制作外挂程序后，未经批准，将该外挂程序上传到互联网上牟利，违反了互联网出版的规定，应当以非法经营罪定罪处罚。
但非法经营罪的认定上也存在分歧意见。非法经营罪的前提是违反国家规定，而《通知》仅仅属于行政通知的范畴，现行的国家规定及相关司法解释都没有对外挂的违法性进行确认。因此，认定非法经营罪违反了本身的法律前提。此外，由于外挂并没有法律上的明文规定，对其认定非法经营罪，只能适用兜底的条款。与司法实践中的适用范围也不相同。这样容易将非法经营罪变为一个为人诟病的口袋罪，不符合刑法的谦抑性原则。
（二）制作、销售“外挂”的行为应当构成侵犯著作权罪
刑法第217条第1项规定，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的，构成侵犯著作权罪。从法条的规定上来看，该罪名中的关键因素是以营利为目的复制发行。最高人民法院研究室法官喻海松认为，外挂程序对于网络游戏程序本身的复制行为，可以作为此种行为被定性为侵犯著作权罪的考虑之一。此外，外挂程序未经著作权人许可，破译和擅自使用了网络游戏的通信协议。只有经过网络游戏经营者许可，才可以使用网络游戏的通信协议，外挂程序以营利为目的，未经授权，使用网络游戏通信协议的行为，进一步说明了制作、销售网络外挂程序行为的侵犯著作权特性。
《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》明确指出，通过信息网络向公众传播他人计算机软件的行为，系“复制发行”的行为。侵犯著作权罪的核心在于复制发行，也就是说所制作发行的作品应当与权利人的作品有较高程度的相似性。具有外挂功能的软件系在源程序的基础上增加了相应的功能，首先侵犯了著作权人的修改权。之后对于修改后的软件按照次、月、年的形式进行销售，其销售的产品是对源程序在复制基础上的微量加工，其行为属于是复制发行的行为，应当是构成侵犯罪著作权罪。
一款成熟的“外挂”，其制作及销售往往已经形成了一个完整的产业链。制作外挂并对外销售的，按照该种思路，以侵犯著作权罪进行评价，但是处于链条中下游的代理销售人员，则只能按照销售侵权复制品进行评价。刑法第218条规定了销售侵权复制品罪，规定明知是侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。2004年12月8日两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，违法所得额在10万元以上的，属于“违法所得数额巨大”。在实践中违法所得往往需要扣除成本，最高人民法院研究室《关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》认为：非法经营的违法所得，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。“外挂”层级制的代理销售模式是外挂得以蔓延并大肆危害网络游戏的非常重要的模式。10万元的违法所得标准过高，会导致违法行为得不到打击。
（三）制作、销售“外挂”的行为应当构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪
首先，手机系统应当认定为计算机信息系统。《危害计算机信息系统安全犯罪解释》第11条第1款规定，计算机信息系统和计算机系统是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等，即具备自动处理数据功能的设备都可能成为被攻击的对象，应该属于刑法保护的范畴。手机作为内置有安装程序的操作系统的数字化设备，其本质上已经与传统的计算机系统没有任何差别。
其次，APP作为安装在智能移动终端设备上的软件，属于应用程序客户端。而服务器又成为伺服器，至管理资源并为用户提供服务的计算机设备，主要功能是负责监听并响应网络上其他计算机所提交服务请求并进行处理。服务器的吃鸡外挂构成包括处理器、硬盘、内存、系统总线等。在网络环境下，根据服务器提供的服务类型不同，分为文件服务器、数据库服务器、应用程序服务器、WEB服务器等。服务器和通用的计算机架构类似，但是要承担服务并保障的能力，所以在稳定性、可靠性、安全性、可扩展性、可管理性等方面要求较高。根据两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》的规定，计算机信息系统是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。服务器当然属于计算机信息系统。智能移动终端设备使用者完成APP操作后，相关服务请求的数据被发送至服务器，服务器进行解析执行再返回结果至APP,由APP接受返回结果处理显示、APP作为数据传输交互、接受服务器指令的关键环节，其发送的数据请求有无被修改、删除、增加，其回传给服务器的指令是否准确无误，都将影响目标服务器程序执行的环境，及系统对数据进行的操作和管理能否找既定的程序规则来进行。作为系统运作的一部分，APP传输数据属于计算机信息系统。
再次，外挂软件以互联网为传输媒介，连接不同用户的手机终端，按照软件持有人事先设置的程序运行。具有外挂功能的软件，通过修改原安装包文件、向文件注入代码文件、修改程序代码的方法，增加了源程序不具备的功能。所修改的软件实际是对计算机信息系统进行控制，这里的控制体现在两个方面，一是对用户手机终端的控制，让客户端在执行定位程序时执行其改写的程序。二是对源程序的控制，由于“外挂”设计者在软件中增加了新的源程序不具备的功能，因此在客户端也接受了“外挂”设计者添加的程序的控制。“外挂”设计者所增加的功能所实施的控制是非法的，没有经过源程序开发者的许可，同时也违反了用户使用源程序的协议。
四、制作销售“外挂”程序行为的具体认定
“外挂”程序主要出现在PC电脑端及手机端，并且随着全球信息结束的不断发展，手机已经成为日常生活的一部分，手机品牌越来越多，朝着智能化、信息化、方便化、网络化方向发展。人们的工作环境、学习和生活方式也随着电信网络技术的发展而改变，除电脑外，在操作手机时使用各类外挂软件也成为新趋势。笔者认为，由于各个端口的原理不一样，不同端口的外挂程序的工作原理也不一样。因此，在实际办案过程中，应当区分电脑端、手机端具体考虑，同时由于手机端对应不同的应用系统，应该按照具体情况进行区分。
（一）按照应用系统进行区分的理由
目前市场上主流的手机应用系统分为IOS和Android两种，IOS是苹果公司为IPHONE开发的操作系统，Android是google基于开发LINUX平台的开源手机操作系统。两种操作系统由于开发者的设置问题，相应的软件上架的要求不一样。在IOS系统环境下，如果一款APP需要上架，开发好的APP还需要进行测试，需要具有苹果认证的证书的人员进行签发后才能上架，才能在苹果系统下使用。而Android系统由于是开源手机操作系统，开发好的软件只需要上传到相应的应用市场即可，甚至可以自己设计一个应用市场，将自己开发的外挂软件放入其中并加入收费机制之后供他人下载使用。
由于应用系统的不同，不同系统下的外挂的表现形式也不一样。IOS系统下的外挂往往采用嵌入式的方式，即将外挂嵌入到源程序中，使外挂成为源程序的一部分。Android系统下的外挂则和源程序相对独立，外挂独立于源程序，但是在运行时接入源程序，两者同时运行。因此，外挂的销售者在销售IOS系统下的外挂时要求使用者下载的可能是安装了外挂版本的源文件或者是两者合一的新文件，而Android系统下的外挂只需要使用者下载外挂软件即可。因而不同的系统下触犯的罪名也应该区别。
（二）提供、销售IOS系统下的外挂软件的罪名认定
IOS系统下的外挂程序由于嵌入源程序中绝地卡盟辅助，外挂提供者在向他人进行销售时所销售的是在源程序的基础上进行改写后的新程序，而该新程序实际上完全包括了源程序，只是在源程序的基础上增加了部分功能，新程序和源程序的相似度极高。源程序本身在应用市场上提供时并未向使用者收费，但是新程序在向使用者提供时是按照使用的时间收取费用。销售该类外挂的行为实际上是微量加工之后的复制发行行为，以侵犯著作权犯罪来认定更符合。
（三）提供、销售Android系统下、电脑系统下的外挂软件的罪名认定
Android系统下的外挂程序和源程序相对分离，在使用的时候共同使用，通过修改原安装包文件、向文件注入代码文件、修改程序代码的方法，增加了源程序不具有的功能，同时对于用户手机终端进行控制，让客户端在执行定位程序时执行其改写的程序。对原软件的控制，由于外挂设计者在软件中增加了部分功能，因此在客户端也接受了外挂添加的程序的控制。所增加的功能所实施的控制是非法的，没有经过原软件开发者的许可，同时也违反了用户使用原软件的协议。并且，外挂软件的提供者在向他人销售时所提供的是外挂程序，并非是源程序，其获利主要是从销售外挂程序中获利，该行为以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪来评价更为合适。电脑客户端下外挂的工作原理与Android系统下的外挂工作原理基本一致，在罪名的认定上也应当一致。
